• 171. Forma como o fornecedor é escolhido, seja por uma licitação, seja por uma contratação direta.

• Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

• Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

• Art. 24) É dispensável a licitação: Vide Lei nº 12.188, de 2.010 Vigência I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento) X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004) XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007). XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007). XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008). XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Incluído pela Medida Provisória nº 619, de 2013) (Vide Decreto nº 8.038, de 2013) § 1º Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) § 2º O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

• Art. 45, § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) ? 474 I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

• Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.

• Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências

• Art. 1º, Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

• Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.

• 9.3.2.1.1. devem fundamentar formalmente a criação de ata de registro de preços, e.g., por um dos incisos do art. 2º do Decreto 3.931/2001 (Acórdão 2.401/2006-TCU-Plenário);

• 9.4. dar ciência à FUFMA das seguintes impropriedades: 9.4.1. ausência de fundamentação formal para a criação de ata de registro de preços, e.g., por um dos incisos do art. 3º do Decreto 7.892/2013, afronta o princípio da motivação e da publicidade das licitações públicas e o disposto no item 9.3.2.1.1 do Acórdão 1.233/2012-TCU-Plenário;

• Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

• Art. 1º, Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

• [Voto] 3. Com relação ao mérito, não tenho como esconder que sou tomado de surpresa até desalentadora ao notar que estamos aqui nos ocupando de fiscalizar e possivelmente recriminar uma contratação por ter-se amparado em um pregão, que é o instrumento mais exitoso já concebido dentro do modelo de licitações públicas no rumo da concretização dos seus dois grandes pilares - a busca da melhor oferta e o incremento da participação, com ampliação da concorrência -, bem como por ter resultado em preço formidavelmente abaixo das previsões.

• [Voto] 51. De tudo isso, percebe-se que o pregão apenas é vedado nas hipóteses em que o atendimento do contrato possa ficar sob risco previsível, pela dificuldade de transmitir aos licitantes, em um procedimento enxuto, a complexidade do trabalho e o nível exigido de capacitação. Logo, a eventual inaplicabilidade do pregão precisa ser conferida conforme a situação, pelo menos enquanto a lei não dispuser de critérios objetivos mais diretos para o uso da modalidade. E ouso imaginar que, pelos benefícios do pregão, no que concerne à efetivação da isonomia e à conquista do menor preço, o administrador público talvez deva ficar mais apreensivo e vacilante na justificativa de que um serviço não é comum do que o contrário.

• 9.2.4. Em geral, nem a complexidade dos bens ou serviços de tecnologia da informação nem o fato de eles serem críticos para a consecução das atividades dos entes da Administração descaracterizam a padronização com que tais objetos são usualmente comercializados no mercado. Logo, nem essa complexidade nem a relevância desses bens justificam o afastamento da obrigatoriedade de se licitar pela modalidade Pregão (Lei nº 10.520/2002, art. 1º, e Acórdão nº 1.114/2006 - Plenário);

• [Voto]20. A interpretação acima se fundamenta na parte final do parágrafo único do art. 2º da Lei 10.520/2002, que faz menção expressa a “especificações usuais no mercado”. Ora, a complexidade do serviço não é o fator decisivo para inseri- lo, ou não, no conceito de “serviço comum”, mas sim o domínio do mercado sobre o objeto licitado. Caso apresente características padronizadas (de desempenho e de qualidade) e se encontre disponível, a qualquer tempo, em um mercado próprio, o serviço pode ser classificado como serviço comum. 21. Em síntese, entendo que a intenção do legislador não foi ater-se à dicotomia serviço simples X serviço complexo. Na verdade, a adequação ao conceito “bem ou serviço comum” deve se revelar diante do caso concreto.

• [Voto] 4. Acerca do assunto, entendo que a fixação de entendimento jurídico por este Tribunal no âmbito de uma análise abstrata do ordenamento jurídico deve ser realizada com cautela. Em linha de princípio, julgo que não cabe a esta Corte de Contas dispor sobre matéria jurídica em tese, a menos que se trate de apreciação de consulta, de aprovação de atos normativos de competência do TCU, o que não é o caso da representação formulada pela Conjur, ou de assuntos consolidados no âmbito de nossa jurisprudência. 5. Fora dessas hipóteses, compreendo que a fixação da correta exegese de um texto normativo ou do sistema jurídico como um todo, em uma situação abstrata, impede a necessária evolução do Direito calcada na apreciação do ordenamento jurídico, segundo a visão particular de cada Relator em cada situação concreta examinada. 6. Dessa forma, a única providência possível, quanto à matéria trazida em sede de representação, é submeter o judicioso estudo empreendido pela Conjur, com as considerações esposadas pelo Ministério Público, ao conhecimento do Colegiado, de modo a subsidiar o deslinde de futuros processos de controle externo e a evolução da jurisprudência do Tribunal acerca do assunto. 7. Como assevera o filósofo alemão Hans-Georg Gadamer ‘uma interpretação definitiva parece ser uma contradição em si mesma. A interpretação é algo que está sempre a caminho, que nunca se conclui’ (GADAMER, Hans -Georg. A razão na época da ciência. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 71). 8. Nesse sentido, deve-se ressaltar o caráter dinâmico da atividade hermenêutica, a qual, na busca do escorreito sentido das proposições normativas ou da norma jurídica adequada à solução de uma lacuna, é incapaz de oferecer respostas definitivas e atemporais aos problemas com que se depara. 9. Na mesma linha, a introdução de novas regras jurídicas em um sistema jurídico exige, por dever de coerência e completude do ordenamento jurídico, o constante esforço de harmonização entre os diversos textos normativos integrantes do sistema.

• 9.2. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG que preveja, em documento normativo que trate exclusivamente de licitação e contratação de serviços de Tecnologia da Informação, distinto da norma que se refere genericamente à contratação de outros serviços, que os órgãos e entidades da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional devem utilizar o pregão para contratar bens e serviços de informática considerados comuns, observado o disposto abaixo:

• 9.2.1. A licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente (Lei nº 10.520/2002, art. 1º; Lei nº 8.248/1991, art. 3º, § 3º; Decreto nº 3.555/2000, anexo II; Decreto nº 5.450/2005, art. 4º, e Acórdão nº 1.547/2004 - Primeira Câmara);

• 9.2.2. Devido à padronização existente no mercado, os bens e serviços de tecnologia da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Logo, via de regra, esses bens e serviços devem ser considerados comuns para fins de utilização da modalidade Pregão (Lei nº 10.520/2002, art. 1º);

• [Voto] 43. Assim sendo, concluo que os serviços de auditoria independente, em regra, podem ser caracterizados como serviços de natureza comum, sendo obrigatório o emprego da modalidade pregão para as licitações que os tenham por objeto, preferencialmente na forma eletrônica, tendo em vista, especialmente, que: - os padrões de desempenho e qualidade desses serviços podem ser objetivamente definidos em edital, por meio de especificações usuais no mercado; - os serviços de auditoria independente são executados segundo protocolos, métodos e técnicas conhecidos e determinados em normas expedidas pelas entidades regulamentadoras; - a qualidade do trabalho de auditoria é atestada por meio do confronto com normas técnicas e profissionais pré-estabelecidas e, embora possa haver variações metodológicas, estas não são determinantes para a obtenção do resultado desejado pela Administração, qual seja, o parecer de auditoria condizente com as normas aplicáveis; e - o fato de o objeto exigir capacitação técnica específica não é suficiente, por si só, para excluí- lo do conceito de “bem ou serviço comum”.

• 9.3 dar ciência do presente acórdão, acompanhado do relatório e do voto que o fundamentarem, à Segecex, de forma a subsidiar a análise dos futuros processos de controle externo no âmbito das unidades técnicas a ela vinculadas;

• 3. A esse respeito, verifico que o objeto do pregão eletrônico realizado pela Amazonas Distribuidora de Energia S.A. não diz respeito ao patrocínio de causas específicas com valor determinado na tabela de honorários, mas à contratação de serviços por valor global, que serão prestados nas áreas de direito civil e administrativo. Assim sendo, a disputa de lances entre os licitantes interessados não causa o aviltamento do preço dos serviços advocatícios e, por conseguinte, não infringe o Código de Ética do Advogado. 4. Portanto, não cabe conceder medida cautelar para suspender o certame nem determinar à empresa que modifique a modalidade de licitação para a contratação de serviços jurídicos.

• [Voto] 6. Desde logo, avalio que não deva prosperar o entendimento de que nenhum serviço de consultoria possa, a priori, "ser classificado como comum". Diversos serviços enquadráveis em tal categoria, assim entendidos aqueles em que se espera a realização do estudo de determinada situação e a subsequente proposta de solução para os problemas aí identificados, têm sido considerados, por este Tribunal, como perfeitamente licitáveis mediante pregão, bastando, para tanto, que seja possível sua definição objetiva no edital, por meio de especificações usuais de mercado, não havendo necessidade, nem mesmo, de que eles sejam simples. O entendimento desta Corte, ademais, para tais casos, é de que a adoção do Pregão é obrigatória, presentes as disposições da Lei 10.520/2003.

• [Relatório] 2. A representante insurge-se contra o Pregão Eletrônico nº 25/2009, promovido pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), cujo objeto foi a contratação de empresa especializada para a prestação de serviços técnicos em engenharia consultiva de apoio ao gerenciamento geral, fiscalização de projetos e fiscalização de obras para a reforma do edifício sede do FNDE, em Brasília. 3. O objeto licitado compôs-se de três etapas, que corresponderam às fases de gerenciamento, a saber: (i) "análise técnica dos projetos de engenharia e arquitetura"; (ii) "elaboração do edital e contratação"; e (iii) "planejamento, programação e controle" e "supervisão, fiscalização e gerenciamento".

• 9.1. com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, conhecer do presente pedido de reexame interposto pelo Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT), para, no mérito, dar-lhe provimento parcial a fim de alterar o subitem 9.2.3 do Acórdão nº 1.947/2008-TCU-Plenário, de modo que passe a ter a seguinte redação:
"9.2.3. para contratação de serviços de supervisão e consultoria, realize a licitação na modalidade pregão, especificando detalhadamente os serviços que a empresa de supervisão ou de consultoria deverá prestar, ressalvando as situações excepcionais em que tais serviços não se caracterizam como "serviços comuns", caso em que deverá ser justificada, dos pontos de vista técnico e jurídico, nos autos do processo de licitação, a utilização extraordinária de outra modalidade licitatória que não o pregão;"

• 1.7.1.1 realizar licitação do tipo técnica e preço em detrimento do pregão (art. 1º da Lei 10.520/2002), em sua forma eletrônica (arts. 1º e 4º do Decreto 5.420/2005), para produtos usuais no ramo de programação visual, tendo em vista que os padrões de desempenho e qualidade dos produtos dessa contratação podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado;

• Art. 26, Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: (...) III - justificativa do preço.

• [Sumário] (...) 2. A justificativa de preço, para os casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente formalizada no respectivo procedimento, de modo a se comprovar a adequação dos custos orçamentos ou da conformidade dos preços praticados ao de mercado.

• Art. 7º, § 2º) As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: (...) II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

• 9.3. determinar [ao OGS] que: (..) 9.3.4. em atenção ao Decreto 7.579/2011, art. 4º, V, oriente os órgãos e entidades sob sua jurisdição para que, caso possuam contratos com empresas públicas prestadoras de serviços de TI (subitem III.3): (...) 9.3.4.1.7. a justificativa dos preços contratados é adequadamente fundamentada em arrazoada pesquisa de mercado, de acordo com o determinado na Lei 8.666/1993, art. 26, III, inclusive com a análise da planilha de composição de custos dos serviços, necessária segundo a Lei 8.666/1993, art. 7º, § 2º, II;

• p. 173-174. b| Considerações: 1) Há uma crença bastante disseminada no mercado de que a licitação por “técnica e preço” seria mais segura do que a correspondente por pregão, pois a licitação por pregão usa como critério essencial o preço, o que pode levar o órgão a contratar soluções que não lhe atendam ou sejam de baixa qualidade. A licitação por pregão se baseia nos critérios obrigatórios e na seleção da proposta com o menor preço, desde que essa proposta atenda a esses critérios. A equipe de planejamento deve especificar os requisitos que atendam à necessidade da contratação, ainda que, no pior caso, esses requisitos restrinjam a competição a um nicho de soluções mais sofisticadas e, provavelmente, mais caras do que outras soluções do mercado. Se houver justificativas para os requisitos mais limitantes, a competição deve ocorrer entre as soluções mais elaboradas, pois somente elas atendem à necessidade da contratação, de modo que seja buscada a solução mais barata desse nicho (soluções sofisticadas), e não a mais barata de todo o mercado. Ou seja, o nicho de mercado que deverá competir é definido pela necessidade da contratação, e não pela definição prévia de comprar a solução mais barata possível. Por exemplo, a decisão de contratar um conjunto de netbooks, notebooks de configuração intermediária ou notebooks sofisticados depende de qual será o uso desse conjunto de equipamentos. Se o órgão necessitar de um conjunto de notebooks sofisticados, o que deve ser devidamente justificado (vide item “6.1.1. Necessidade da contratação”), como no caso da necessidade de edição de vídeo em campo, o pregão deverá selecionar o notebook mais barato desse nicho de mercado (notebooks sofisticados). Uma eventual proposta de netbook não poderá ser aceita, por melhor que seja o modelo ofertado e por mais barata que seja a proposta, porque esse tipo de equipamento não atende às especificações de um notebook sofisticado, não atendendo à necessidade da contratação, como a edição de vídeo em campo no exemplo citado.

• Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

• Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

• 26. Tema importantíssimo desenvolvido no relatório diz respeito aos aspectos legais nas contratações de soluções de TI. Os dados declarados pelos jurisdicionados, no levantamento GovTI2010, acerca de suas licitações e contratações no ano de 2009, evidenciam que, das 6.442 contratações declaradas, 47% (3.031) foram originadas do Sistema de Registro de Preços (SRT), por alguma das formas possíveis, indicando tendência de a APF dar cumprimento à Lei 8.666/1993, art. 15, inciso II. 27. A unidade técnica constatou, no entanto, que dessas 3.031 contratações por SRP, apenas 17% (199) foram realizadas por meio da prática de planejamento conjunto entre diversos entes, como fundamentado no Decreto 3.931/2001, art. 2º, inciso III. Registra, como agravante, o fato de que 30% (902) foram licitadas para criação de atas de registro de preços que não contaram com outras instituições participantes desde o planejamento da contratação. 28. Entendo ser particularmente preocupante essa constatação, considerando-se que bens e serviços de TI dificilmente se enquadrariam nos demais incisos do mencionado Decreto 3.931/2001, pelos quais, em princípio, a criação da ata de registro de preços deve ser fundamentada, a saber: “Art. 2º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses: I- quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II – quando for mais conveniente aquisição de bens com previsão de entrega parceladas ou contratação de serviços necessários à administração para o desempenho de suas funções; (...) IV – quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a se demandado pela administração.” 29. Mais preocupante, ainda, é a constatação de que 64% das contratações por SRP foram realizadas por meio de adesões fundamentadas nos art. 8º do Decreto 3.931/2001, prática de adesão tardia (por órgão não participante da licitação pelo SRP), mais conhecida como “carona”. 30. O que se abstrai é que, o que deveria ser exceção virou prática comum. O planejamento conjunto para a criação de ata não vem se realizando.

• Art. 4º Fica instituído o procedimento de Intenção de Registro de Preços - IRP, a ser operacionalizado por módulo do Sistema de Administração e Serviços Gerais - SIASG, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e V do caput do art. 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do art. 6º. § 1º A divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada nos casos de sua inviabilidade, de forma justificada. § 2º O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editará norma complementar para regulamentar o disposto neste artigo.

• Art. 5º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte: I - registrar sua intenção de registro de preços no Portal de Compras do Governo federal; II - consolidar informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização; (...) V - confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou projeto básico;

• 9.2.1. se abstenha de adquirir, individualmente, os itens em que a empresa Nogueira Nobre Comércio e Serviços Ltda. - ME não apresentou os menores preços, quais sejam, os itens 1, 2 5, 7, 10, 11, 12 e 16 do Pregão Eletrônico SRP 35/2013, sendo permitida sua aquisição apenas para a composição de kits escolares, conforme disposto no item II.2.9 do termo de referência, e dos itens 13 a 16 para a confecção de apostilas;

• 9.3. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo do TCU que oriente suas unidades, especialmente a Secretaria de Controle Externo das Aquisições Logísticas (Selog), sobre a necessidade de sempre avaliar os seguintes aspectos em processos envolvendo pregões para registro de preços: (...) 9.3.2. obrigatoriedade da adjudicação por item como regra geral, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção das propostas mais vantajosas, sendo a adjudicação por preço global medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de incompatível com a aquisição futura por itens - arts. 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, e Acórdãos 529, 1.592, 1.913, 2.695 e 2.796/2013, todos do Plenário;

• [Voto] 24. Todavia o objeto só deve ser passível de contratação por outros órgãos da administração pública na forma como licitado originalmente. E, no caso específico analisado nos presentes autos, ficou demonstrado que certas especificações dos serviços e dos materiais foram exclusivas para o [órgão] e balizaram o preço proposto, não sendo plausível, pois, o aproveitamento da ata por outro órgão, de modo que considero inteiramente pertinente o encaminhamento proposto pela unidade técnica.

• [Relatório] (...) aderir à ata de registro de preços oriunda de licitação com critérios e condições aplicáveis ao ente que registrou a ata, porém distintos das necessidades da instituição que realiza a adesão.(...)
Com respeito ao item supra, citam-se ainda os seguintes casos concretos exemplificativos da situação:
- a Universidade Federal da Bahia (UFBA) realizou pregão, registrou ARP e contratou serviços de suporte ao usuário, em que as características mais importantes dos serviços são o ambiente que será suportado (equipamentos e softwares usados pelos usuários) e os níveis mínimos de serviço exigidos. Pelo menos outros cinco órgãos federais aderiram a essa Ata (Ibama, MMA, MCT, Embratur e IBCIT), e há fortes indícios de que essas duas características não são as mesmas em todos estes órgãos. Tal indício, juntamente com os indícios de sobrepreço na contratação efetuada pela UFBA (que potencialmente também ocorreu nos demais contratos, visto que a planilha de custos e formação de preços em princípio é a mesma em todos os contratos) são objetos de apuração em seis representações abertas pela coordenação do TMS (TC 022.804/2010-2, 000.079/2011-1, 021.418/2011-0, 020.503/2011-3, 021.419/2011-6 e 021.874/2011-5), sendo que no processo consta que o gestor do Ibama já iniciou procedimento para glosar cerca de R$ 750 mil que teriam sido pagos indevidamente (só no contrato do Ibama).
- durante o monitoramento das deliberações do Acórdão 1.033/2009-TCU-Plenário (TC 012.953/2011-3), a equipe de auditoria identificou que a Imprensa Nacional (IN) firmou contrato cujo objeto é o suporte ao seu ambiente computacional por meio de adesão à ARP do STJ, sendo que há indícios de que diversos critérios de habilitação contidos no edital do STJ não se aplicam à realidade da IN (e.g., IN não possui servidores com sistema operacional AIX, ao passo que o STJ sim; a IN possui cerca de seiscentos pontos de rede, enquanto o edital pede atestado referente à prestação de suporte em pelo menos 3.000; o edital pede atestado técnico relativo à prestação de serviços de tratamento documental e processamento de imagens de processos ou de documentos, serviço que não será prestado na IN), de forma que o objeto deveria ter sido licitado com critérios menos rígidos que os do STJ, permitindo potencialmente maior participação de interessados. No mesmo sentido, todas as adesões à ARP da UFBA citadas no parágrafo 0 continham o vício de que houve exigência no edital que originou a ata que não se aplicam à realidade dos demais órgãos aderentes (e.g., a contratada deveria ter escritório em Salvador/BA).

• Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

• Art. 28, Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração