GRUPO I –  CLASSE VII – Plenário
TC 030.543/2008-1 
Natureza(s): Representação
Órgão/Entidade: Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - MD  
Interessado: Laselva Comércio de Livros e Artigos de Conveniência Ltda. (53.928.891/0001-07)
Advogado(s): Fabian Mori Sperli (OAB/SP 162.161)

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INSTAURADO PELA INFRAERO COM VISTAS A PRORROGAR CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA PÚBLICA. CONHECIMENTO. IMPROCEDÊNCIA. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS. ARQUIVAMENTO.

A vedação legal à celebração de contratos com período de vigência indeterminado impõe o estabelecimento de prazo peremptório para a concessão de uso de área comercial dos aeroportos administrados pela Infraero, findo o qual deverá ser realizada licitação pública, conforme arts. 2º, 3º, 57, § 3º, da Lei nº 8.666/1993.

A prorrogação contratual, mesmo que autorizada em lei e prevista no termo avençado, é uma faculdade outorgada à Administração e não um direito subjetivo do contratado.

RELATÓRIO

	Cuidam os autos de Representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa Laselva Comércio de Livros e Artigos de Conveniência Ltda., com fundamento no § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/1993, noticiando a ocorrência de possíveis irregularidades em procedimento administrativo instaurado pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero com vistas a prorrogar o Contrato nº 2.95.57.431-3, que tem por objeto a concessão de uso de área para venda de jornais, revistas, livros e outras publicações editoriais no Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos.
2.	De acordo com o documento, a Infraero teria solicitado à representante, em tempo hábil, a documentação necessária à prorrogação do aludido ajuste, por mais cinco anos, a contar de 30/11/2007, conforme previsão contratual. Dos comprovantes solicitados, apenas a certidão de regularidade expedida pela Receita Federal não teria sido entregue na data aprazada, em razão de greve dos servidores desse órgão, além de outros motivos burocráticos, devidamente justificados à Administração da Infraero.
3.	Nada obstante, mesmo após a representante ter apresentado a certidão requerida, obtida por meio de medida judicial, a Infraero não teria aceitado a argumentação apresentada, solicitando a desocupação da área com vistas à realização de novo processo de contratação.
4.	Informa a representante, ainda, que a Infraero teria ingressado com ação de reintegração de posse junto à Justiça Federal de Guarulhos e que, em função dessa pendência judicial, as partes teriam acordado sustar os atos relativos à desocupação e celebrar termo de aditamento ao contrato original com vistas a prorrogar seu prazo de vigência. Contudo, a diretoria comercial da estatal não teria chancelado o ajuste.
5.	Diante disso, em nova ação judicial, a empresa contratada teria obtido medida cautelar para fins de garantir o acordo anteriormente firmado e permanecer na área ocupada. Contudo, referida medida teria sido cassada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). 
6.	Posteriormente, por força de medida cautelar expedida em ação de reintegração de posse ajuizada pela Infraero, em tramitação no STJ, a área foi restituída pela empresa representante à estatal.
7.	Em face do exposto, a Laselva Comércio de Livros e Artigos de Conveniência Ltda. requer a adoção de medida cautelar com vistas a que este Tribunal determine à Infraero a observância dos procedimentos adequados ao fiel cumprimento das cláusulas previstas no Termo de Contrato nº 2.95.57.431-3, celebrado entre a estatal e a empresa representante, em especial a que se refere à prorrogação do prazo de vigência previsto no instrumento.
8.	Ao proceder ao exame da documentação em tela, o Analista da 3ª Secex assim se pronunciou, no essencial:
4.1.	Consoante Decisão 17/1995 – Plenário, que alterou a Decisão 701/1994, este Tribunal determinou à Infraero que, “nas novas concessões de uso de áreas aeroportuárias observe o artigo 2º da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883/94, c/c o disposto na Lei nº 7.565/86, no que se refere à obrigatoriedade do processo licitatório, devendo constar dos editais e dos instrumentos contratuais a vigência do ajuste e a quantidade máxima de prorrogações admitidas, com os respectivos prazos, a critério da Administração, evitando-se que qualquer concessão se prolongue indefinidamente, o que configura infringência ao disposto no art. 57, § 3º, do Estatuto das Licitações”. 
4.2	O contrato nº 2.95.57.431-3 foi firmado em janeiro de 1996, com prazo de vigência de 36 (trinta e seis) meses. Conforme cláusula 4.1, após o término do prazo contratual, o contrato poderia ser renovado, a critério exclusivo da Infraero, por 24 (vinte e quatro) meses (fl. 10).
4.3	Não obstante, conforme 1º Termo Aditivo ao contrato, de 03/10/1997, face às obras de reforma na loja o prazo contratual foi alterado, passando para 60 (sessenta) meses, com término em 30/11/2000.
4.4	Por meio do 4º Termo Aditivo, o prazo contratual foi prorrogado por 24 (vinte e quatro) meses, passando o seu término para 30.11.2002.
4.5	O 5º Termo Aditivo novamente prorrogou a vigência do contrato, desta vez por mais 60 (sessenta meses), passando seu término de 30.11/2002 para 30.11.2007. A Cláusula Quarta do referido termo aditivo traz a possibilidade de renovação por mais 60 (sessenta) meses, após o término do prazo contratual.
4.6	Embora, a priori, as duas primeiras alterações da vigência do contrato foram regulares, sendo a primeira para adequar a vigência contratual ao prazo necessário para amortização de investimentos realizados pelo concessionário e a segunda, por meio do 4º Termo Aditivo, relativa a prorrogação de vigência conforme estabelecido no contrato, entendo que o mesmo não se pode dizer da prorrogação realizada por meio do 5º Termo Aditivo.
4.7	Sem motivo aparente a Infraero prorrogou o prazo contratual por 60 (sessenta) meses. Destacamos que o referido termo aditivo foi firmado em 09/11/2004, dando efeito retroativo ao prazo de vigência contratual, uma vez que o mesmo se encontrava encerrado desde 30/11/2002. Além disso, trata-se de prorrogação não prevista no contrato.
4.8	O remanejamento do concessionário, em razão de readequação do leiaute do Terminal de Passageiros nº 1, conforme informado no 5º Termo Aditivo, não pode servir de motivo para a prorrogação do prazo de vigência, uma vez que se deu após encerrada a vigência contratual.
4.9	Neste ponto merece destaque o Acórdão 1315/2006 – Plenário, que traz no sumário que “a vedação legal à celebração de contratos com período de vigência indeterminado impõe o estabelecimento de prazo peremptório para a concessão de uso de área comercial dos aeroportos administrados pela Infraero, findo o qual deverá ser realizada licitação pública, conforme arts. 2º, 3º, 57, § 3º, 121, parágrafo único, in fine da Lei 8.666/93”.
4.10	Ainda, ao analisar possíveis irregularidades na Concorrência nº 006/SBBH/2002, promovida pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - Infraero, para concessão de uso de área destinada à exploração do comércio de jornais, revistas, livros e outros no Aeroporto da Pampulha, em Belo Horizonte/MG, no âmbito do TC 018.713/2002-3, diante da notícia de que em determinados contratos as prorrogações ultrapassavam o limite inicial estabelecido nos respectivos contratos, por meio do Acórdão 1626/2005 – Plenário este Tribunal determinou a esta Secretaria que “adote providências visando averiguar se, nas prorrogações de contratos de concessão de uso de áreas aeroportuárias, vêm sendo efetivamente observadas, pela Infraero, as determinações constantes da Decisão n° 701/1994 - Plenário, representando ao Tribunal, caso constatado o descumprimento injustificado da referida deliberação, nos termos estabelecidos pelo art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU”.
4.11	Portanto, independente do 5º Termo Aditivo ao contrato estabelecer que a Infraero poderia, ao término do prazo contratual, em 30/11/2007, renovar a contratação por mais 60 (sessenta) meses, entendo, pelo todo exposto, que não assiste razão ao representante e a prorrogação da vigência contratual configuraria a prática de ato de gestão irregular.
4.12.	Ademais, a prorrogação contratual, ainda que dentro do limite estabelecido no contrato, é mera faculdade da Administração, não constituindo direito líquido e certo da empresa contratada, conforme item 4.1 do Contrato nº 2.95.57.431-3 (fl. 10).
4.13	Considerando o previsto no Acórdão 1626/2005 – Plenário e a prorrogação a princípio ilegal efetivada por meio do 5º Termo Aditivo ao Contrato nº 2.95.57.431-3, entendo pertinente que a autuação de processo de Representação, nos termos estabelecidos no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU.

5. CONCLUSÃO
5.1.	O documento apresentado às fls. 1/29 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno do TCU.
5.2.	No que tange ao requerimento de medida cautelar, inaudita altera pars, entende-se que tal medida não deva ser adotada, por não estar presente nos autos o requisito do fumus boni iuris.

6. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
6.1.	Pelo exposto, submete-se o presente processo à consideração superior, propondo a adoção das seguintes medidas:
6.1.1.	Conhecer da presente Representação, nos termos do art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU;
6.1.2. 	Indeferir o pedido de medida cautelar formulado pela empresa Laselva Comércio de Livros e Artigos de Conveniência Ltda.;
6.1.3.	No mérito, julgar a presente Representação improcedente;
6.1.4	Autuar processo de Representação, nos estabelecidos no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, com a finalidade de apurar o descumprimento pela INFRAERO da Decisão nº 701/1999 – Plenário (alterada pela Decisão nº 17/2005) com a formalização do 5º Termo Aditivo ao Contrato nº 2.95.57.431-3;
6.1.5.	Comunicar a representante e a Infraero a decisão que vier a ser adotada nestes autos;
6.1.6.	Arquivar o presente processo.

9.	O Diretor Técnico, com anuência do Titular da Unidade Instrutiva, endossou a proposta de encaminhamento formulada pelo Analista, com exceção do item 6.1.4, por entender que a principal irregularidade apontada nos precedentes jurisprudenciais mencionados, prorrogação indefinida do contrato, encontra-se superada na situação em tela.

	É o Relatório.

VOTO

	Trata-se de representação formulada pela Laselva Comércio de Livros e Artigos de Conveniência Ltda., com fundamento no § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/1993, em face de suposta ilegalidade praticada pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero no procedimento relacionado à prorrogação do Contrato nº 2.95.57.431-3, celebrado entre a estatal e a referida empresa em janeiro de 1996.
2.	Em essência, insurge-se a representante contra a não prorrogação do aludido ajuste, que tem por objeto a concessão de uso de área para venda de jornais, revistas, livros e outras publicações editoriais no Aeroporto Internacional de São Paulo - Guarulhos. Isso porque, a despeito de o instrumento contratual prever a possibilidade de prorrogação da avença por mais cinco anos, a contar de 30/11/2007, a Infraero teria solicitado a desocupação da área.
3.	De início, cumpre esclarecer que, apesar de não ser função deste Tribunal a defesa de interesses privados, cabe ao TCU, no âmbito de seu controle objetivo, zelar pela observância dos dispositivos legais, na forma do inciso IX do art. 71 da Constituição Federal. Assim, diante de expediente encaminhado por cidadão ou empresa, na forma do § 1º do art. 113 da Lei de Licitações, deve esta Corte verificar se os procedimentos preconizados na legislação que rege a matéria foram devidamente seguidos. Em caso negativo, torna-se imperiosa a atuação corretiva deste Tribunal com vistas à preservação do interesse público.
4.	Sob esse prisma, conheço da presente representação e passo a tratar das questões abordadas pela Laselva Comércio de Livros e Artigos de Conveniência Ltda. em sua peça inicial.
5.	A jurisprudência desta Corte tem se sedimentado no sentido de ser necessária a prévia realização de processo de licitação pública para a concessão de uso de áreas comerciais aeroportuárias. O Tribunal tem buscado, ainda, de forma reiterada, evitar que esses ajustes sejam prorrogados indefinidamente, com infringência ao disposto no § 3º do art. 57 da Lei de Licitações e em prejuízo aos princípios da impessoalidade e da isonomia.
6.	Nesse sentido, menciono a Decisão nº 701/1994 – Plenário, com a redação dada pela Decisão nº 17/1995 – Plenário, por meio da qual o TCU dirigiu determinação à Infraero no sentido de que, nas novas concessões de uso de áreas aeroportuárias, observasse o art. 2º da Lei nº 8.666/1993 c/c o disposto na Lei nº 7.565/1986, no que se refere à obrigatoriedade do processo licitatório, devendo constar dos editais e dos instrumentos contratuais a vigência do ajuste e a quantidade máxima de prorrogações admitidas, com os respectivos prazos, a critério da Administração, com vistas a evitar que qualquer concessão se prolongue indefinidamente.
7.	Na aludida deliberação, esta Corte recomendou à Infraero, ainda, que dimensionasse a duração dos contratos de concessão de uso de área aeroportuária com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração e para o público usuário, levando em conta fatores determinantes, tais como a natureza da concessão, a amortização do capital investido pela concessionária e as possibilidades de lucro que terá, atentando para a razoabilidade e a coerência do limite estabelecido.
8.	Por outro lado, atento à necessidade de se preservar o equilíbrio econômico financeiro do contrato, nas hipóteses de investimentos supervenientes aos ajustes, decorrentes do remanejamento de áreas, causado pela construção de novos terminais de passageiros, o TCU tem acatado eventuais prorrogações não previstas no contrato original, desde que preservado o interesse público e estabelecido um limite temporal máximo de duração, suficiente para amortização do capital investido pela concessionária (Acórdão nº 1.315/2006 – Plenário).
9.	Na situação em exame, os fatos relatados pela representante revelam que a Infraero está envidando esforços no sentido de recuperar a posse da área anteriormente explorada pela representante, condição indispensável para instauração de eventual procedimento licitatório, na forma das orientações expedidas por esta Corte.
10.	Assim, em que pese possa ter havido falha na prorrogação objeto do 5º Termo Aditivo ao Contrato nº 2.95.57.431-3, conforme suscitado pelo Analista em seu exame (itens 4.6 e 4.7 da instrução transcrita), entendo que as ações adotadas pela Infraero minimizam, ao menos em parte, a gravidade dos vícios eventualmente ocorridos. Ademais, em face dos elementos contidos nos autos, não é possível assegurar a efetiva ocorrência da irregularidade, tendo em vista que a estatal sequer foi chamada a se pronunciar sobre essa questão. 
11.	Por outro lado, independentemente da validade da previsão contida na Cláusula Quarta do 5º termo de aditamento, a decisão de prorrogar, ou não, o contrato então vigente consistia em faculdade outorgada à Administração e não num direito subjetivo do contratado. Assim, cabia à Infraero, a partir de um juízo de oportunidade e conveniência, avaliar se, no caso concreto, a dilação do prazo estabelecido era adequado ao interesse público, sobretudo sob o enfoque da vantajosidade.
12.	Nesses termos, não há que se falar em direito líquido e certo na situação em exame. À concessionária contratada apenas restava a expectativa da prorrogação, não lhe sendo assegurado, ainda que o ajuste assim mencionasse tal possibilidade, a certeza da continuidade.
13.	A propósito, observo que não há nos autos documentos que evidenciem a existência de fato da Administração ou fato do príncipe, por exemplo, capazes de onerar excessivamente o contrato e que implicasse a necessidade de continuidade da avença com o objetivo de preservar a viabilidade econômico-financeira do empreendimento, na forma já admitida por este Tribunal no Acórdão nº 1.315/2006 – Plenário, anteriormente mencionado.
14.	 De qualquer modo, ainda que ficasse demonstrada a ocorrência de prejuízo para a representante com a expiração do prazo de vigência contratual nessa hipótese, não caberia a essa Corte a tutela dos interesses da contratada, devendo o assunto ser levado ao exame do Poder Judiciário.
15.	Ademais, mesmo que fosse legítimo o pleito da representante, o que se admite apenas a título de argumentação, e a decisão dessa Corte fosse favorável à possibilidade de elastecimento do prazo de vigência contratual, cumpre esclarecer que o ajuste em tela já foi prorrogado em três ocasiões distintas. Originalmente, estava previsto um prazo de 36 meses, o qual foi sucessivamente ampliado em 24, 24 e 60 meses, respectivamente. Logo, eventual desequilíbrio econômico-financeiro já teria sido, em tese, equacionado.
16.	Igualmente, não é possível se cogitar na prorrogação de um contrato cujo prazo de vigência se encontra vencido desde novembro de 2007, ou seja, há mais de 1 ano. 
17. 	Por fim, esclareço aos meus pares que, por iniciativa deste Relator, encontra-se em fase de conclusão na 3ª Secex processo específico de auditoria com vistas a verificar a regularidade das relações comerciais estabelecidas entre a Infraero e os concessionários particulares que exploram áreas ou espaços públicos nos aeroportos administrados pela entidade. Autuada sob o n° TC-021.182/2007-0, a aludida auditoria decorreu do Acórdão nº 787/2007- TCU – Plenário (TC–009.303/2007-7).
18.	Trata-se de tema cuja importância tem me despertado particular atenção na qualidade de Relator da LUJ em que se insere a Infraero, sobretudo tendo em conta que, em alguns dos principais aeroportos brasileiros, percebe-se a utilização de área pública pelo mesmo concessionário há muitos anos. Espero, no bojo desses autos, fazer uma abordagem mais específica acerca do tema tratado neste processo.
	Com essas considerações, acolho a proposta final da Unidade Técnica e VOTO no sentido de que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 10 de dezembro de 2008.

BENJAMIN ZYMLER 
Relator

ACÓRDÃO Nº 3060/2008 - TCU – Plenário

1. Processo nº TC 030.543/2008-1. 
2. Grupo I – Classe VII – Assunto: Representação
3. Interessado: Laselva Comércio de Livros e Artigos de Conveniência Ltda. (53.928.891/0001-07).
4. Órgão/Entidade : Empresa Brasileira de Infra -Estrutura Aeroportuária - MD.
5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: 3ª Secretaria de Controle Externo (SECEX-3).
8. Advogado constituído nos autos: Fabian Mori Sperli (OAB/SP 162.161).

9. Acórdão:
	   VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação, formulada pela empresa Laselva Comércio de Livros e Artigos de Conveniência Ltda., a respeito de supostas irregularidades em procedimento administrativo instaurado pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero com vistas a prorrogar o Contrato nº 2.95.57.431-3, que tem por objeto a concessão de uso de área para venda de jornais, revistas, livros e outras publicações editoriais no Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
	9.1. conhecer da presente Representação, com fundamento no § 1º do art. 113 da Lei nº 8.666/1993 c/c o inciso VII do art. 237 do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la improcedente;
	9.2. dar ciência desta deliberação, bem como do Relatório e do Voto que a fundamentam, à empresa representante e à Infraero;
	9.3. arquivar os presentes autos.

10. Ata n° 53/2008 – Plenário.
11. Data da Sessão: 10/12/2008 – Extraordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3060-53/08-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Marcos Vinicios Vilaça (na Presidência), Valmir Campelo, Benjamin Zymler (Relator), Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.
13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.
13.3. Auditores presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

MARCOS VINICIOS VILAÇA	BENJAMIN ZYMLER	
na Presidência	Relator	

Fui presente:

PAULO SOARES BUGARIN
Procurador-Geral, em exercício