GRUPO I – CLASSE I – Plenário
TC-007.154/2007-6. 
Natureza: Pedido de Reexame.
Entidade: Companhia Docas do Espírito Santo – Codesa.  
Recorrentes: Henrique Germano Zimmer; Danilo Roger Marçal Queiroz; e Clóvis Lascosque. 
Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: PEDIDO DE REEXAME. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA MODIFICAR O ACÓRDÃO RECORRIDO. CONHECIMENTO. NEGADO PROVIMENTO. 
A contratação direta, por inexigibilidade de licitação, fundamentada no art. 25, inciso II, c/c § 1º, da Lei nº 8.666/1993, exige que esteja plenamente demonstrada pela Administração a natureza singular dos serviços a serem prestados por profissional ou empresa de notória especialização, definidos como aqueles cujo trabalho seja essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto.

RELATÓRIO

Adoto como relatório a instrução de fls. 47/51, a seguir reproduzida, aprovada uniformemente no âmbito da Serur, com alguns ajustes de forma que considero pertinentes:
“Trata-se de Pedido de Reexame interposto pelos Srs. Henrique Germano Zimmer, Danilo Roger Marçal Queiroz e Clóvis Lascosque contra a deliberação proferida mediante o Acórdão nº 2.245/2007-TCU- Plenário.
I. HISTÓRICO
2. Cuidam os autos de Representação formulada por equipe de auditoria da Secex - ES, com fulcro no art. 237, inciso V, c/c o art. 246 do Regimento Interno do TCU, versando sobre irregularidades observadas na área de licitações e contratos da Companhia Docas do Espírito Santo - S. A. - Codesa durante fiscalização de acompanhamento feita no exercício de 2005 (TC 014.370/2005-4).
3. Dois processos licitatórios foram objeto desta Representação, quais sejam, PE 3633/2005 e PE 3756/2004. O primeiro tratava da contratação por inexigibilidade de licitação do Projeto Executivo de reabilitação da Rodovia BR 447-ES, no trecho entre a ponte sobre o Rio Aribiri e a interseção com a Rodovia Carlos Lindenberg, com base no art. 25, inc. II, da Lei 8.666/1993. Após o regular desenvolvimento do processo, o Plenário desta Corte prolatou o Acórdão nº 2.245/2007 (vol. 1, fl. 216), em que acatou as razões de justificativa dos responsáveis pelo segundo projeto executivo e rejeitou as dos responsáveis pelo primeiro, motivo por que estes foram condenados ao pagamento de multa. Transcrevemos, no essencial, o teor do referido acórdão:
‘ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da Representação, com base no art. 237, inciso V, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
9.2. aplicar individualmente aos Srs. Clóvis Lascosque, Henrique Germano Zimmer e Danilo Roger Marçal Queiroz a multa de que trata o art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a partir das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, III, alínea ‘a’ do Regimento Interno), seu recolhimento ao Tesouro Nacional, atualizado monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo ora fixado, até a data do efetivo pagamento;
9.3. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas acima, caso não atendidas as notificações;
(...)’
4. Irresignados, os responsáveis condenados interpuseram Pedido de Reexame, que será analisado nos tópicos seguintes. 
II. ADMISSIBILIDADE
5. O Exmo Ministro-Relator determinou que fosse conhecido o presente recurso, em conformidade com o parecer proferido por esta Unidade Técnica (fl. 46).
III. ANÁLISE DO RECURSO
3.1. Argumento
6. Um serviço técnico que não seja singular, com o passar do tempo, pode passar a sê-lo. No Brasil, a substituição do pavimento rígido pelo flexível na construção de rodovias reduziu muito o número de empresas especialistas em elaboração de projetos de pavimentação rígida.
7. Segundo informa o Município de Vila Velha/ES, com referência ao Projeto de Duplicação da Estrada de Capuaba, havia necessidade de modificações em vários locais, inclusive na cabeceira da ponte.
8. A empresa Engepavi Ltda. foi a autora dos projetos executivos das partes que precederam esses trechos, ou seja, do trecho de pavimento rígido que vai da Portaria do Cais de Capuaba até a ponte sobre o Rio Aribiri e da duplicação desta. Também foi autora do projeto executivo para reabilitação da Rodovia Carlos Lindenberg, que faz interseção com a estrada contratada pela Codesa e terá uma das pistas em pavimento rígido, e do projeto de duplicação da Rodovia Darly Santos, principal via de acesso ao Cais de Capuaba.
9. É necessário manter a concordância física do traçado. A construção de mais um trecho de estrada pode acarretar a necessidade de alterações nos trechos de interseções, que só poderão ser efetuadas pelo profissional que o tenha elaborado, segundo disposto nos arts. 17-8 e 22-3 da Lei 5.194/1966.
10. O Projeto Executivo contratado pela Codesa dava seqüência a dois outros já contratados e com características dependentes.
3.2. Análise
11. Segundo o argumento dos recorrentes, a mencionada alteração nas técnicas de construção rodoviária no Brasil teria tornado a Engepavi uma das poucas empresas brasileiras capacitadas a elaborar o projeto executivo em questão, ainda que não a única. Mesmo que isso seja verdade, para legitimar a hipótese de inexigibilidade de licitação adotada pelos recorrentes, seria necessário demonstrar que, não só havia poucas empresas capacitadas, como também, entre estas, apenas a Engepavi estava em condições de prestar o serviço demandado em perfeita conformidade com as necessidades da Administração. Ou, dito de outro modo, que o serviço prestado pela Engepavi era de natureza singular.
12. Celso Antônio Bandeira de Mello sintetiza de forma magistral as características que um determinado serviço de interesse da Administração deve ostentar para que possa ser considerado singular, nos termos da lei (in Curso de Direito Administrativo, 23ª ed., 2007, p. 532):
‘37. Em suma: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa.
(...)
38. É natural, pois, que, em situações deste gênero, a eleição do eventual contratado – a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competência na matéria – recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de que, para o caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de outros, despertando-lhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada para o caso.’
13. Cabe indagar, pois, qual a ‘especial habilidade’ da Engepavi que tornaria sua contratação mais indicada, para a Codesa, do que a das outras empresas, ainda que poucas, capazes de prestar o mesmo serviço, a ponto de tornar aquela empresa a única em condições de satisfazer plenamente a necessidade administrativa que se procurava atender.
14. Segundo os recorrentes, seria o fato da Engepavi ter sido a autora dos projetos executivos de trechos contíguos ou que fazem interseção com o de que trata o processo licitatório questionado. A localização dos trechos mencionados pelos recorrentes pode ser conferida no mapa constante às fl. 33 do volume principal.
15. Ora, é lógico que se devia manter a ‘concordância física’ da rodovia, como argumentam os recorrentes. O que não explicam é porque somente a Engepavi seria capaz de projetar o novo trecho em conformidade com as especificações dos trechos contíguos. O que havia de tão especial nos projetos destes trechos que teria obrigatoriamente de ser mantido no mais recente? E porque somente a Engepavi seria capaz de elaborar projeto com esse especial requisito? Para responder a essas indagações, os recorrentes apresentam apenas comentários esparsos sobre a pavimentação rígida.
16. Mas a elaboração de projetos de pavimentação rígida, segundo os próprios recorrentes, não era exclusividade da Engepavi. Tanto que encontraram outras três empresas para pesquisar o preço de mercado do serviço demandado, como mencionam no presente recurso. Assim, não há nada nos autos que indique que a contratação de outra empresa, em vez da Engepavi, para elaborar o projeto executivo da licitação questionada, prejudicaria a uniformidade da rodovia revitalizada.
17. Já a eventual necessidade de alterações nos projetos executivos de outros trechos, em razão da reforma do trecho ora considerado, em nada escusa os recorrentes, visto que obrigaria a Codesa a contratar a Engepavi para rever os projetos desses trechos, como exigido pela Lei 5.194/1966, e não para elaborar o do trecho reformado mais recentemente.
18. Por conseguinte, embora atendidos os demais requisitos dos arts. 25, inc. II, e 13 da Lei 8.666/1993, os recorrentes falham em demonstrar que o serviço prestado pela Engepavi, de elaboração do Projeto Executivo de reabilitação de trecho da Rodovia BR 447-ES, era de natureza singular, de sorte a justificar a contratação dessa empresa por inexigibilidade de licitação. Ausente esse requisito, mostra-se inaplicável a inexigibilidade, sujeitando os responsáveis às sanções legais aplicáveis a essa irregularidade.
3.3. Argumento
19. A empresa Engepavi Ltda. já dispunha em seus arquivos de estudos essenciais para a elaboração do Projeto Executivo, cujos custos já haviam sido pagos na elaboração de projetos anteriores, o que inviabilizava a competição. Caso realizada a licitação, haveria violação dos princípios da isonomia e da competitividade, pois as outras empresas teriam de computar em suas propostas os custos para elaboração desses mesmos estudos.
3.4. Análise
20. Não há dúvidas de que a maior experiência, aliada à execução de serviços da mesma natureza, na mesma região ou na mesma época, podem trazer vantagens para algumas empresas em detrimento de outras em processos licitatórios. Mas essas são circunstâncias normais, que atingem cotidianamente as empresas em sua atividade econômica. Assim, desde que não tenham sido intencionalmente criadas pela Administração, não se constituem em vantagem indevida, suficiente para motivar a nulidade de procedimentos licitatórios.
21. Não se justifica em absoluto, pois, que os recorrentes tenham deixado de realizar o devido procedimento licitatório, por temor de violação ao princípio da isonomia, pois esse risco simplesmente não existia. Ao contrário, se temiam que a Engepavi fosse favorecida, em razão de sua suposta posição privilegiada, aí, sim, é que deveriam ter realizado a licitação em vez de ter  ratificado o favorecimento, entregando o objeto a essa empresa sem nenhuma disputa. Não era nada impossível que, a despeito da pretensa vantagem da Engepavi, outra empresa pudesse batê-la em eventual licitação. Como bem observou a Secex/ES (vol. 1, fl. 209):
25. Ora, se tal empresa detém informações privilegiadas que a colocam em situação de vantagem em relação às demais, porque não se utilizar da modalidade de licitação prevista para o caso (convite) e aguardar a confirmação legal deste pretenso ‘favoritismo’, ou, até mesmo, a comprovação, de fato, da inviabilidade de competição. 
3.5. Argumento
22. A Codesa realizou pesquisa de preços junto a quatro empresas de engenharia especializadas no ramo do objeto. A Engepavi apresentou preço inferior ao cotado pela Codesa e correspondente a 78,75% da média de mercado. Portanto, a contratação foi significativamente vantajosa para a Administração.
3.6. Análise
23. Apenas a realização do devido processo licitatório poderia confirmar a alegada vantagem na contratação da Codesa. É evidente que há grande diferença para uma empresa entre informar preço em uma mera pesquisa e apresentar proposta em licitação, visto que, neste caso, conta com a possibilidade real de vir a prestar o serviço licitado.
24. De qualquer forma, ainda que se soubesse de antemão que o preço da Engepavi era o mais baixo do mercado, não se poderia contratar essa empresa por inexigibilidade de licitação sem observar estritamente os requisitos legais. E isso, como já apontamos acima, não foi feito pela Codesa. A suposta vantagem econômica não autorizava, de modo algum, a contratação direta.
3.7. Argumento
25. A contratação foi precedida por procedimento interno, em que foram demonstradas as razões da inexigibilidade da licitação e da escolha da pessoa jurídica contratada. Não houve favoritismo na contratação.
3.8. Análise
26. Como já observamos acima, a contratação da Engepavi por inexigibilidade de licitação foi irregular, porque o serviço contratado não era de natureza singular. Então, não houve a alegada demonstração das razões da contratação direta efetuada. Ante o descumprimento desse requisito essencial, pouco importa se os requisitos formais mencionados pelos recorrentes foram atendidos. Persiste a irregularidade.
3.9. Argumento
27. Na hipótese de ser mantida a multa, há que considerar a questão da gradação legal do valor da penalidade.
3.10. Análise
28. Os recorrentes anexam suas fichas funcionais, no intuito de comprovar sua idoneidade (fls. 18/42). Porém, mais que o histórico funcional dos responsáveis, é a natureza da infração que é levada em consideração por esta Corte para a fixação do valor das penalidades pecuniárias, de modo que é reduzida a utilidade dos documentos anexados.
29. A multa aplicada aos recorrentes, no valor de R$ 3.000,00, correspondia a cerca de 9,5% do valor máximo da multa do art. 58, caput, da Lei 8.443/1992, em vigor no exercício de 2007, que fora fixado em R$ 31.481,60 pela Portaria Normativa 27/2006 do Gabinete do Exmo Ministro-Presidente do TCU. Como o percentual da multa poderia ter sido definido entre 5% e 100% deste valor, de acordo com o art. 268, inc. II, do Regimento Interno do TCU, verifica-se que o percentual aplicado foi módico e consentâneo com a infração praticada, de modo que não se justifica sua redução.
30. Cabe mencionar, finalmente, que os recorrentes requereram cientificação de todos os procedimentos administrativos, expedição de todas as decisões proferidas e intimação escrita. Trata-se de pedido inteiramente desnecessário, visto que as comunicações processuais, neste Tribunal, seguem estritamente os dispositivos pertinentes da Lei 8.443/1992 e do Regimento Interno.
IV. CONCLUSÃO
31. Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo:
a) conhecer do presente Pedido de Reexame, com fulcro nos arts. 31 e 48 c/c 32 e 33 da Lei 8.443/1992;
b) no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se os exatos termos do Acórdão nº 2.245/2007- TCU- Plenário;
c) encaminhar cópia da deliberação que vier a ser adotada, bem como do Relatório e Voto que a fundamentem, à Secretaria Especial de Portos da Presidência da República e ao Chefe da Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo;
d) dar ciência da deliberação que vier a ser adotada aos recorrentes.”
É o relatório.

VOTO

Cuidam os autos de pedido de reexame interposto pelos Srs. Henrique Germano Zimmer, Danilo Roger Marçal Queiroz e Clóvis Lascosque contra o Acórdão nº 2.245/2007-Plenário.
2. 	Por meio da citada deliberação, o Tribunal aplicou-lhes multa no valor de R$ 3.000,00, em razão de irregularidade na contratação direta da empresa Engepavi Consultoria e Projetos, por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25 da Lei nº 8.666/1993, para a elaboração de projeto executivo de reabilitação da rodovia BR-447/ES, no trecho compreendido entre a ponte do rio Aribiri e a interseção da rodovia Carlos Lindemberg, no Município de Vitória/ES.
3. 	Preliminarmente, cumpre conhecer da presente peça recursal, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 48 da Lei nº 8.443/1992.
4. 	Nesta oportunidade, os recorrentes se insurgem contra o acórdão adversado, argüindo praticamente as mesmas razões outrora examinadas por esta Corte. 
5. 	Sinteticamente, ponderam que a inviabilidade de competição estaria justificada pela familiaridade da contratada com o objeto, visto ter sido autora, à época dos fatos, de outros projetos de infra-estrutura cujos objetos eram conexos àquele. Por essa razão, defendem que a Engepavi mantinha em seus arquivos estudos topográficos, hidrológicos, de tráfego e de fundação da região, essenciais para a manutenção da concordância física do traçado. Nesse sentido, complementam que a contratação de outra empresa para a elaboração do projeto poderia gerar a necessidade de alterações nos segmentos de intersecções. 
6.  	Com vistas a estabelecer a subsunção da situação fática à disciplina do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, os recorrentes procuram mostrar que os serviços profissionais para a confecção de projeto executivo de pavimento rígido – composto por concreto armado – em rodovia eram singulares, porquanto a gradativa substituição do processo construtivo das rodovias nacionais resultara no predomínio do pavimento flexível – constituído de mistura betuminosa – em detrimento daquele, tendo provocado a redução do número de empresas especializadas aptas à elaboração do projeto. 
7. 	Quanto ao mérito, registro, de plano, minha concordância com as razões de fato e de direito oferecidas pela unidade técnica, em parecer conclusivo sobre a matéria, as quais passo a incorporar às presentes razões de decidir. 
8. 	É preciso deixar claro que o juízo de discricionariedade embutido no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, ao trazer o termo “inviabilidade de competição”, refere-se à impossibilidade de se realizar a licitação, ou seja, quando essa for inexeqüível. E essa condição de inexeqüibilidade, na hipótese do inciso II do mencionado dispositivo, deve estar atrelada à natureza singular dos serviços técnicos a serem contratados, a qual somente pode ser argüida pelo gestor desde que a execução dos serviços possa viabilizar-se exclusivamente por meio de profissionais de notória especialização, cuja definição, nesse último caso, encontra-se no § 1º, in verbis:
“§ 1o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.” (grifos nossos)
9. 	No que se refere ao exato limite extraído da interpretação do termo “de natureza singular”, constante do caput do art. 25, posicionou-se com propriedade Cláudia Fernandes Mantovani (in: Curso Prático de Direito Administrativo. 2ª ed. rev. atual. ampl. Coordenação de Carlos Pinto Coelho Motta. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 374), senão vejamos: “(...) A singularidade está ligada à idéia de especial, notável, o único que seja capaz de corresponder ao interesse almejado pela Administração”.
10. 	Nesse contexto, ante as informações nos autos de que a empresa contratada possuía maior conhecimento dos requisitos técnicos necessários à elaboração do projeto executivo, em virtude de ter elaborado outros projetos referentes a trechos rodoviários na mesma região, não considero condenável que os gestores, diante do quadro fático com o qual se depararam, tenham emitido juízo discricionário no sentido de considerar a empresa Engepavi Consultoria e Projetos Ltda. como a mais adequada para satisfazer o objeto, de acordo com a parte final do comando acima transcrito. 
11. 	Todavia, não se sustenta a invocação do mesmo raciocínio para justificar que o trabalho oferecido pela mencionada empresa era essencial e o único apto a atender à finalidade pretendida pelos gestores da Codesa. Basta ver que há no mercado várias empresas capacitadas a elaborar projeto rodoviário em pavimento de concreto (rígido), sendo o serviço passível de licitação por estar assente a possibilidade de competição, não obstante seja hoje mais freqüente, em obras rodoviárias, o emprego de pavimentos compostos de material betuminoso (flexíveis). 
12. 	Como bem demonstrado no juízo a quo, as supostas vantagens técnicas a que fazia jus a Engepavi não poderiam ser consideradas como fator inviabilizador da competitividade do certame, de modo que inexistiu, inequivocamente, o quesito da essenciabilidade, imposto por força de lei, a justificar a contratação daquela empresa. 
13. 	Sobre o tema, assim se pronunciou Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Com relação à notória especialização, o § 1º do artigo 25 quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir os critérios de essenciabilidade e indiscutibilidade do trabalho, como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Tem-se que estar em zona de certeza, quanto a esses aspectos, para ser válida a inexigibilidade.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. In: Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007, pp. 349.)
14.	Não se pode olvidar ainda, conforme consignado no voto que fundamentou o decisum combatido, com amparo em comunicação interna da Codesa (fl. 9), de que a contratação direta materializou-se em decorrência do caráter de urgência relacionado ao cronograma de execução da obra de reabilitação de trecho da ponte sobre o rio Aribiri, que se encontrava na iminência de iniciar. Tal fato serviu adequadamente de suporte para corroborar a inocorrência, no caso em comento, de inviabilidade de competição que justificasse a contratação direta por inexigibilidade de licitação.
15. 	Desse modo, uma vez que os argumentos apresentados pelos recorrentes afiguram-se incapazes de alterar o mérito da decisão recorrida, entendo seja negado provimento ao recurso em tela, nos termos propostos pela Serur.
Pelas razões expostas, VOTO no sentido de que seja adotado o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 5 de novembro de 2008.

AUGUSTO NARDES 
Relator

ACÓRDÃO Nº 2472/2008 - TCU – Plenário

1. Processo nº TC-007.154/2007-6. 
2. Grupo I – Classe I – Assunto: Pedido de Reexame.
3. Recorrentes: Henrique Germano Zimmer; Danilo Roger Marçal Queiroz; e Clóvis Lascosque.
4. Entidade: Companhia Docas do Espírito Santo – Codesa.
5. Relator: Ministro Augusto Nardes.
5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Ubiratan Aguiar.
6. Representante do Ministério Público: não há.
7. Unidade Técnica: Serur.
8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de pedido de reexame interposto pelos Srs. Henrique Germano Zimmer, Danilo Roger Marçal Queiroz e Clóvis Lascosque contra o Acórdão nº 2.245/2007-Plenário,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com fundamento no art. 48 da Lei nº 8.443/1992 c/c os arts. 277, inciso II, e 286 do Regimento Interno do TCU, conhecer do presente recurso para, no mérito, negar-lhe provimento;
9.2. dar ciência deste acórdão, bem como do relatório e voto que o precedem, aos recorrentes, à Secretaria Especial de Portos da Presidência da República e à Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo.

10. Ata n° 46/2008 – Plenário.
11. Data da Sessão: 5/11/2008 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2472-46/08-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Valmir Campelo, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler, Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.
13.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

WALTON ALENCAR RODRIGUES	AUGUSTO NARDES	
Presidente	Relator	

Fui presente:

LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral