• p. 152. O modelo de gestão do contrato descreve como a execução do objeto será fiscalizada pelo órgão.

• p. 152. É na execução do contrato que o órgão alcança ou não os resultados pretendidos que atendam à necessidade que deu origem à contratação. A qualidade dessa etapa depende, em grande medida, dos trabalhos desenvolvidos na fase de planejamento da contratação, pois é no planejamento que as regras da gestão contratual são estabelecidas. O modelo de gestão do contrato descreve como a execução do objeto será fiscalizada pelo órgão, mediante servidor especialmente designado para representar a Administração, embora seja permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição (quarteirização). Entretanto, o fiscal não é o único ator do órgão que participa dessa etapa, como é exposto a seguir. O modelo de gestão do contrato deve contemplar as seguintes definições básicas:

• Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti- lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

• Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido: I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei; II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação; b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.

• Art. 6º, IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: (...) e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

• Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: (...) IV - Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, técnicas e operacionais relacionadas ao processo de gestão do contrato, indicado por autoridade competente; V - Fiscal Técnico do Contrato: servidor representante da Área de Tecnologia da Informação, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar tecnicamente o contrato; VI - Fiscal Administrativo do Contrato: servidor representante da Área Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos; VII - Fiscal Requisitante do Contrato: servidor representante da Área Requisitante da Solução, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato do ponto de vista funcional da Solução de Tecnologia da Informação;

• p.152-153. Definição de quais atores do órgão participarão das atividades de acompanhamento e fiscalização do contrato, bem como as atividades a cargo de cada um deles É necessário definir os papéis dos vários atores envolvidos, sob pena do fiscal do contrato ficar sobrecarregado. Diversos atores participam da gestão contratual, entre os quais: a) responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato (fiscal do contrato), que efetua o recebimento provisório, no caso de serviços, de acordo com o art. 73, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.666/1993. No caso de compras ou locação de equipamentos, o recebimento provisório deve ocorrer de acordo com o art. 73, inciso II, alínea “a”, da lei citada; b) servidor ou comissão designada pela autoridade competente, responsável por comprovar a adequação do objeto aos termos contratuais, de modo a efetuar o recebimento definitivo, no caso de serviços, de acordo com o art. 73, inciso I, alínea “b”, da Lei 8.666/1993. No caso de compras ou locação de equipamentos, o recebimento definitivo deve ocorrer de acordo com o art. 73, inciso II, alínea “b”, da lei citada; c) gestor do contrato: servidor com atribuições gerenciais, técnicas e operacionais relacionadas ao processo de gestão do contrato, indicado por autoridade competente, de acordo com a IN - SLTI 4/2010, art. 2º, inciso IV; d) superiores do responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato, aos quais cabem tomar decisões e providências que ultrapassem a competência do responsável, de acordo com o art. 67, § 2º, da Lei 8.666/1993; e) representante da área requisitante, que tem as melhores condições de avaliar se os produtos e serviços entregues atendem à necessidade de negócio, em parceria com o responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato, de acordo com a IN - SLTI 4/2010, art. 2º, inciso VII.

• Art. 15. A Estratégia da Contratação será elaborada a partir da Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano de Sustentação, contendo no mínimo: (...) III - indicação, pela Equipe de Planejamento da Contratação, dos termos contratuais, observado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo, sem prejuízo do estabelecido na Lei nº 8.666, de 1993, relativos a: (...) g) definição de mecanismos formais de comunicação a serem utilizados para troca de informações entre a contratada e a Administração;

• p. 155-156. 2) Definição de protocolo de comunicação entre contratante e contratada ao longo do contrato, devidamente justificado. Esse protocolo deve estabelecer mecanismos para que os requisitos da contratação, os termos editalícios e contratuais, bem como as políticas e normas do órgão, sejam acessíveis, compreendidos e observados pelo preposto e por todos os funcionários da contratada que tenham contato com o órgão, particularmente os seguintes elementos: 1) PSI; 2) política de controle de acesso (PCA); 3) metodologia de desenvolvimento de sistemas (MDS); e 4) normas gerais de pessoal (comportamento, acesso, identificação, ética, sigilo etc.). O protocolo de comunicação descreve, por exemplo, a periodicidade das reuniões entre as partes (e.g. mensal), os modelos da pauta da reunião entre o órgão e a contratada no início da execução contratual (reunião de alinhamento de entendimentos e expectativas entre as partes), dos relatórios mensais sobre a execução do serviço pela contratada, da pauta das reuniões mensais entre contratante e contratada para discutir esses relatórios, dos ofícios de comunicação de problemas, da pauta da reunião de encerramento do contrato etc. Toda a interação com a contratada deve ser sempre documentada nos autos do processo de fiscalização, de modo que haja rastreabilidade dos fatos ocorridos ao longo da vigência do contrato, tanto por parte do órgão como por parte das instâncias de controle. Tratativas verbais não têm valor se houver problemas a ponto de ser necessário aplicar sanções à empresa. Portanto, é importante ter o registro dos eventos que caracterizem comportamentos irregulares ao longo do tempo e que motivem aplicação de sanções, em especial as mais severas. Na IN - SLTI 4/2010 é prevista a manutenção do Histórico de Gerenciamento do Contrato, contendo registros formais de todas as ocorrências positivas e negativas da execução do contrato, por ordem histórica, a cargo do Gestor do Contrato 100.

• Art. 6º, IX) - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: (...) e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

• Art. 40) O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;

• Art. 3º) A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

• p. 155. Trata do detalhamento dos valores ou percentuais que serão pagos ao longo da execução do contrato, com as devidas justificativas, lembrando que se deve estabelecer forma de pagamento que condicione a remuneração da contratada à entrega dos produtos ou serviços contratados.

• Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços: (...) a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;
II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: (...) a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;

• Art. 6º, IX) - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: (...) e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

• Art. 40) O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;

• Art. 3º) A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

• Art. 6º, IX) - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: (...) e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

• Art. 40) O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;

• Art. 73) Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços: (...) b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: (...) b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.

• Art. 3º) A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

• Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

• Art. 6º, IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: (...) e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

• Art. 3º) A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

• Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão;

• Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

• Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

• Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

• Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

• Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

• Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;

• Art. 55) São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

• Art. 56) A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004) II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94) § 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. § 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

• Art. 2º Para fins desta Instrução Normativa, considera-se: I - Área Requisitante da Solução: unidade do órgão ou entidade que demande a contratação de uma Solução de Tecnologia da Informação; II - Área de Tecnologia da Informação: unidade setorial ou seccional do SISP, bem como área correlata, responsável por gerir a Tecnologia da Informação do órgão ou entidade; (...) IV - Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, técnicas e operacionais relacionadas ao processo de gestão do contrato, indicado por autoridade competente; V - Fiscal Técnico do Contrato: servidor representante da Área de Tecnologia da Informação, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar tecnicamente o contrato; VI - Fiscal Administrativo do Contrato: servidor representante da Área Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos; VII - Fiscal Requisitante do Contrato: servidor representante da Área Requisitante da Solução, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato do ponto de vista funcional da Solução de Tecnologia da Informação;

• Art. 15. A Estratégia da Contratação será elaborada a partir da Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano de Sustentação, contendo no mínimo: (...) III - indicação, pela Equipe de Planejamento da Contratação, dos termos contratuais, observado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo, sem prejuízo do estabelecido na Lei nº 8.666, de 1993, relativos a: (...) g) definição de mecanismos formais de comunicação a serem utilizados para troca de informações entre a contratada e a Administração;

• p. 155-156. 2) Definição de protocolo de comunicação entre contratante e contratada ao longo do contrato, devidamente justificado. Esse protocolo deve estabelecer mecanismos para que os requisitos da contratação, os termos editalícios e contratuais, bem como as políticas e normas do órgão, sejam acessíveis, compreendidos e observados pelo preposto e por todos os funcionários da contratada que tenham contato com o órgão, particularmente os seguintes elementos: 1) PSI; 2) política de controle de acesso (PCA); 3) metodologia de desenvolvimento de sistemas (MDS); e 4) normas gerais de pessoal (comportamento, acesso, identificação, ética, sigilo etc.). O protocolo de comunicação descreve, por exemplo, a periodicidade das reuniões entre as partes (e.g. mensal), os modelos da pauta da reunião entre o órgão e a contratada no início da execução contratual (reunião de alinhamento de entendimentos e expectativas entre as partes), dos relatórios mensais sobre a execução do serviço pela contratada, da pauta das reuniões mensais entre contratante e contratada para discutir esses relatórios, dos ofícios de comunicação de problemas, da pauta da reunião de encerramento do contrato etc. Toda a interação com a contratada deve ser sempre documentada nos autos do processo de fiscalização, de modo que haja rastreabilidade dos fatos ocorridos ao longo da vigência do contrato, tanto por parte do órgão como por parte das instâncias de controle. Tratativas verbais não têm valor se houver problemas a ponto de ser necessário aplicar sanções à empresa. Portanto, é importante ter o registro dos eventos que caracterizem comportamentos irregulares ao longo do tempo e que motivem aplicação de sanções, em especial as mais severas. Na IN - SLTI 4/2010 é prevista a manutenção do Histórico de Gerenciamento do Contrato, contendo registros formais de todas as ocorrências positivas e negativas da execução do contrato, por ordem histórica, a cargo do Gestor do Contrato 100.

• [Voto] 76. A primeira dessas disfunções correspondia ao que denomino paradoxo do lucro-incompetência. Isso significa que, quanto menor a qualificação dos profissionais alocados na prestação de serviço, maior o número de horas necessário para executá-lo, maior o lucro da empresa contratada e maior o custo para a Administração.

• 9.5.2.1. não foram previstos critérios/mecanismos a serem utilizados para calcular/estimar, previamente à ordem de serviço o volume de horas necessárias para a realização de cada trabalho específico;

• Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

• Art. 3, § 1º) Sempre que a prestação do serviço objeto da contratação puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, esta deverá estar prevista no edital e no respectivo contrato, e será utilizada como um dos parâmetros de aferição de resultados.

• Art. 2º As contratações de que trata esta Instrução Normativa deverão ser precedidas de planejamento, em harmonia com o planejamento estratégico da instituição, que estabeleça os produtos ou resultados a serem obtidos, quantidades e prazos para entrega das parcelas, quando couber.

• 1.7.2.2. utilizar, como forma de remuneração das empresas contratadas para terceirização de mão de obra, a unidade de serviços ou resultado, manejando a contratação por posto somente quando ficar comprovada, por meio de estudos e documentos, a incontestável vantagem à Administração;

• Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.

• 1.6.1.1.2. possibilidade de definir como forma de remuneração da contratada a apresentação de produtos ou a realização de serviços em vez do pagamento por hora-homem, especialmente para aqueles serviços que devam ser prestados de forma contínua pelas contratadas, tais como clippings, releases distribuídos aos jornalistas, traduções dos textos, e-mails de atendimentos a jornalistas e briefings;

• Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

• Art. 15, § 2º) A aferição de esforço por meio da métrica homens-hora apenas poderá ser utilizada mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos.

• Art. 15, § 3º) É vedado contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o posto previamente definido.

• Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.

• 9.4.3. a mensuração, sempre que possível, da prestação de serviços por resultados segundo especificações previamente estabelecidas, evitando-se a mera locação de mão-de-obra e o pagamento por hora-trabalhada ou por posto de serviço, utilizando-se de metodologia expressamente definida no edital que contemple, entre outros, os seguintes pontos básicos: (...) 9.4.3.3. a definição de metodologia de avaliação da adequação às especificações e da qualidade dos serviços com vistas à aceitação e pagamento;

• Art. 15. A Estratégia da Contratação será elaborada a partir da Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano de Sustentação, contendo no mínimo: (...) III - indicação, pela Equipe de Planejamento da Contratação, dos termos contratuais, observado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo, sem prejuízo do estabelecido na Lei nº 8.666, de 1993, relativos a: (...) c) definição de metodologia de avaliação da qualidade e da adequação da Solução de Tecnologia da Informação às especificações funcionais e tecnológicas;

• 9.5.2.2. não foram previstos critérios para aferir a adequação dos serviços/produtos solicitados nas ordens de serviço, contrariando jurisprudência do TCU (Acórdãos 667/2005 e 187/2014, ambos do Plenário);

• Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.

• p. 165. 1) Pagamentos indevidos por serviços parcialmente executados ou não executados. (1) a equipe de planejamento da contratação deve estabelecer listas de verificação para os aceites provisório e definitivo na etapa de planejamento da contratação, de modo que o fiscal e a comissão de recebimento tenham um referencial claro para atuar na fase de gestão do contrato.

• p. 157-159. 5.2) Considerações: com relação ao recebimento de serviços, no art. 73, inciso I, alíneas “a” e “b”, da Lei 8.666/1993, há uma segregação de funções entre o fiscal do contrato, que efetua o recebimento provisório, e o servidor ou comissão de recebimento, que efetua o recebimento definitivo. Vale lembrar que o fiscal é responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato, devendo anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados (Lei 8.666/1993, art. 67, § 1º 105). Assim, é de se esperar que o termo circunstanciado relativo ao recebimento provisório deve pautar-se nessas obrigações e seu teor deve basear-se no que foi observado ao longo do acompanhamento e fiscalização. Por exemplo, no caso de serviços para os quais sejam previstos níveis mínimos de serviço exigidos, o fiscal deve informar no recebimento provisório se esses níveis foram alcançados ou não, embasando como chegou a esse juízo. Por outro lado, o servidor ou comissão responsável pelo recebimento definitivo deve verificar o trabalho feito pelo fiscal e verificar todos os outros aspectos do contrato (e.g. uso de uniformes pelos funcionários da contratada, recolhimento de contribuições trabalhistas e previdenciárias). A segregação de funções exposta é sintetizada na Figura 4. (...) Para que o fiscal do contrato concentre-se na avaliação técnica dos produtos e serviços entregues, no caso do recebimento provisório de serviços, a verificação das regularidades fiscais, trabalhistas e previdenciárias para fins de pagamento devem ficar a cargo da comissão de recebimento, responsável pelo aceite definitivo, que pode contar com apoio de unidade da área administrativa que execute essa atividade. Na IN - SLTI 4/2010, as atividades relativas à gestão contratual são distribuídas para diversos atores (art. 25, inciso III 106). Como há uma segregação de funções nos dois aceites, o fiscal do contrato não deve fazer parte do aceite definitivo. É importante ressaltar que o recebimento de serviços é diferente do recebimento de bens. Os dois recebimentos são definidos em incisos separados do art. 73. O recebimento provisório de bens é mais simples do que o correspondente para serviços, pois o termo circunstanciado de serviços envolve um parecer sobre o serviço entregue, enquanto que o recebimento provisório de bens é basicamente uma declaração de que o objeto foi entregue, para depois haver a verificação da conformidade do material entregue com a especificação. A nota fiscal (ou a fatura) deve ser objeto do recebimento definitivo, mas não do recebimento provisório. É conveniente que a nota fiscal de serviços seja emitida após o recebimento definitivo, visto que, havendo rejeição total ou parcial dos serviços, fica a nota fiscal previamente emitida estabelecendo valor que não poderá ser aceito pela Administração, mas que já terá gerado efeito tributário. Também é importante lembrar que o aceite definitivo não se confunde com a liquidação da despesa, que é atribuição da área contábil. O aceite definitivo é insumo para a liquidação da despesa (Lei 4.320/1964, art. 63 107).

• Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços: a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

• Art. 73) Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços: (...) b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

• Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

• 9.2. no mérito, responder à consulente que: (...)9.2.2. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93);

• 9.2. no mérito, responder à consulente que: (...) 9.2.1. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal;

• Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

• [Relatório] - há cláusulas de penalidades genéricas, o que acarreta, na prática, impossibilidade de aplicação;

• p. 168. 7) Falta de instrumentos formais para trazer o contrato à normalidade no caso de desconformidades na execução do objeto (e.g. qualidade dos produtos abaixo do definido no contrato, atraso nas entregas). O fiscal do contrato não dispõe de condições adequadas para trazer o contrato à normalidade quando este apresentar somente as sanções genéricas previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993, que tratam basicamente sobre o descumprimento total ou parcial do objeto.

• Art. 15. A Estratégia da Contratação será elaborada a partir da Análise de Viabilidade da Contratação e do Plano de Sustentação, contendo no mínimo: (...) III - indicação, pela Equipe de Planejamento da Contratação, dos termos contratuais, observado o disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo, sem prejuízo do estabelecido na Lei nº 8.666, de 1993, relativos a: (...) h) definição clara e detalhada das sanções administrativas, de acordo com os arts. 86, 87 e 88 da Lei nº 8.666, de 1993, juntamente com o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, observando: 1. proporcionalidade das sanções previstas ao grau do prejuízo causado pelo descumprimento das respectivas obrigações; 3. as situações em que advertências ou multas serão aplicadas, com seus percentuais correspondentes, que obedecerão uma escala gradual para as sanções recorrentes; vinculação aos termos contratuais;4. as situações em que o contrato será rescindido por parte da Administração devido ao não atendimento de termos contratuais, da recorrência de aplicação de multas ou outros motivos; 5. as situações em que a contratada terá suspensa a participação em licitações e impedimento para contratar com a Administração; e 6. as situações em que a contratada será declarada inidônea para licitar ou contratar com a Administração, conforme previsto em Lei;

• 9.4. recomendar à Procuradoria da República no Estado de São Paulo que, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, estabeleça, nos contratos relativos à prestação de serviços de vigilância armada e desarmada e de segurança patrimonial, cláusulas de penalidades específicas aos serviços executados em desconformidade, prevendo punições proporcionais ao descumprimento;

• p. 169. (3) a equipe de planejamento da contratação deve especificar cuidadosamente as sanções e glosas passíveis de serem aplicadas à contratada, em especial com relação aos seguintes aspectos: a. atrelar multas às obrigações da contratada estabelecidas no modelo de execução do objeto (e.g. multas por atraso de entrega de produtos e por recusa de produtos); b. definir o rigor de cada multa de modo que seja proporcional ao prejuízo causado pela desconformidade; c. definir o processo de aferição da desconformidade que leva à multa (e.g. cálculo do nível de serviço obtido); d. definir a forma de cálculo da multa, de modo que seja o mais simples possível; e. definir o que fazer se as multas se acumularem (e.g. distrato); f. definir as condições para aplicações de glosas, bem como as respectivas formas de cálculo.

• p. 166. 4) Aproveitamento de edital ou adesão a uma ata de registro de preço de outra instituição mais madura que contenha modelos de execução do objeto e de gestão do contrato para os quais o órgão não está preparado.

• p. 168. 5) Aproveitamento de edital ou adesão a uma ata de registro de preço de outra instituição menos madura que contenha modelos de execução do objeto e de gestão do contrato considerados insuficientes ao órgão (e.g. conjunto de sanções limitado). 5.1) Sugestões

• p. 167. 4.1) Sugestões de controles internos: (1) publicar normativo estabelecendo a obrigação da equipe de planejamento da contratação de, antes de aproveitar edital de outra instituição ou propor a adesão a uma ata de registro de preço, executar os seguintes procedimentos: a. planejar a contratação, pelo menos com a elaboração dos estudos técnicos preliminares, para que o órgão reflita sobre a necessidade da solução e sobre outros elementos, tais como as quantidades de itens necessárias para o órgão atender à sua necessidade de negócio; os riscos envolvidos no âmbito do órgão; as providências para adequação do ambiente do órgão em função do impacto esperado dos trabalhos da contratada durante a construção, implantação e operação da solução, bem como da solução após a sua implantação; b. com base nos elementos do planejamento da contratação do órgão, avaliar todas as condições estabelecidas no contrato e decidir: 1) se é possível cumpri-las; 2) se são suficientes para que o órgão atenda à sua necessidade. Do contrário, a equipe de planejamento da contratação deve alterá-las, no caso de aproveitamento de edital, ou não aderir à ata de registro de preço.

• [Voto] 2. Observou-se que a administração vem enfrentando diversas dificuldades na execução desse tipo de contrato [prestação de serviços de natureza contínua], que estão levando a interrupções na prestação dos serviços, com prejuízos para a administração e para os trabalhadores, além de gerar potenciais danos financeiros para o erário, em decorrência da responsabilização subsidiária pelas verbas trabalhistas não pagas pelas empresas contratadas, conforme Enunciado de Súmula 331/TST.
(...)
8. Todos esses itens estão inseridos em um mesmo contexto - o de que a administração tem exigido das contratadas, por força da IN/MP 2/2008, uma extensa relação de documentos, que demandam considerável esforço dos setores dos órgãos que exercem a fiscalização contratual. Além de exigir uma grande estrutura de fiscalização, o exame desses documentos acaba afastando a fiscalização de sua atividade precípua, que é a de verificar a adequada execução do contrato. Tem-se constatado, ademais, que a exigência de toda essa gama de documentos não tem evitado a ocorrência de problemas em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas, dados os subterfúgios que têm sido utilizados por algumas empresas para mascarar eventuais inadimplementos dessas obrigações.

• p. 152. O modelo de gestão do contrato descreve como a execução do objeto será fiscalizada pelo órgão, mediante servidor especialmente designado para representar a Administração, embora seja permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição (quarteirização).

• Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (...)
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.

• 9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo: (..) 9.1.5.5 exigir certidão negativa de débitos para com a previdência - CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf;

• 9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, observe os aspectos abaixo: (...) 9.1.6.5 solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS;

• 9.1.7 somente sejam exigidos documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação, por amostragem e a critério da administração;

• 9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo: (...) 9.1.5.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;

• 9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, observe os aspectos abaixo: (...) 9.1.6.4 fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados;

• 9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo: 9.1.5.1 fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;

• 9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, observe os aspectos abaixo: 9.1.6.1 fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;

• 9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo: (...) 9.1.5.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;

• 9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, observe os aspectos abaixo: (...) 9.1.6.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;

• Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

• 9.1.8 seja fixado em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação no dia fixado, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002;

• 9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo: (...) 9.1.5.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

• 9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, observe os aspectos abaixo: (...) 9.1.6.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

• Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

• 9.4 recomendar à Advocacia-Geral da União que elabore normativos disciplinando os seguintes aspectos: (...) 9.4.2 procedimentos específicos a serem adotados pelos órgãos/entidades com o objetivo de executar as garantias contratuais quando a contratada não cumprir com as obrigações trabalhistas e previdenciárias;

• 9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de: 9.1.4.1 prejuízos advindos do não cumprimento do contrato;

• 9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de: (...) 9.1.4.2 multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;

• 9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de: (...) 9.1.4.3 prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;

• 9.1.4.4 obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada.

• Art. 14. O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de contrôles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco.

• 9.1.9 a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado;

• 9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo: (...) 9.1.5.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle;

• 9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, observe os aspectos abaixo: (...) 9.1.6.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle;

• Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

• 9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo: (...) 9.1.5.7 comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.

• 9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, observe os aspectos abaixo: (...) 9.1.6.7 comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados.

• Art. 67) A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

• [Voto] No que diz respeito à deficiência na fiscalização dos contratos firmados pelo Dnit quanto ao pagamento dos salários e dos encargos trabalhistas, entendo pertinente a preocupação da equipe de auditoria no sentido de que, consoante o enunciado da súmula/TST nº 331, a Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, possa vir a ser responsabilizada subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações laborais por parte do empregador. Todavia, dissinto parcialmente do teor da proposta da equipe de auditoria para que se determine ao Dnit e à Superintendência Regional dessa entidade no Estado do Espírito Santo, que passe a condicionar o pagamento das medições de cada contrato à apresentação da extensa relação de documentos por ela especificados, muitos dos quais não guardam relação com a irregularidade ora apontada, a exemplo das ARTs, licença da obra e comprovante de pagamento dos tributos municipais. Em primeiro lugar, observo que não há respaldo legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal ou à quitação dos encargos trabalhistas, previdenciários e comerciais relacionados à execução da avença. Isso porque o contratado deve ser remunerado pelos serviços que efetivamente executou sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da Administração, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Cumpre assinalar que é dever do contratado manter durante a execução do contrato todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais (arts. 55, inc. XIII e 71 da Lei nº 8.666/93). Por conseguinte, caracterizam a inadimplência contratual eventuais descumprimentos da legislação laboral, ensejando motivo para rescisão contratual e execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração (arts. 78, I, e 80, III, da Lei 8.666/93), bem como para aplicação das penalidades previstas no art. 87 do mesmo diploma legal. A respeito, importa anotar que é pacífico o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de retenção de pagamento nessa situação (v.g. RMS nº 24.953, REsp nº 7300800, e AgRg no AI nº 1.030.498, dentre outros). Por oportuno, permito-me reproduzir a seguinte ementa:

• 9.2. no mérito, responder à consulente que: (...) 9.2.3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração;

• [Voto] 16. Os dois aspectos estão relacionados ao encerramento do contrato, tendo sido discutidas pelo grupo formas de garantir, ao final do ajuste, o pagamento de verbas rescisórias aos prestadores de serviço. Duas formas de se viabilizar esse pagamento são pela retenção de valores nas faturas a serem pagas e pela utilização das apólices de seguro. Em relação à primeira alternativa, o STJ tem várias decisões alegando não ser possível a adoção dessa medida (RMS 24.953, REsp 730080, AGRG no AI 1.030.498), posição agasalhada pelo Tribunal no Acórdão 2.197/2009-Plenário. Deve ser excluída, portanto, tal proposta.

• Art. 34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

• 2. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.

• ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO.
1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF.
2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".
3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual.
4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal.
5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.
6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.
(RMS 24953 / CE, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, publicação: DJe 17/03/2008).

• 1. Havendo cláusula contratual no sentido de que os serviços ajustados, após realizados, serão liquidados pela sociedade de economia mista mediante a apresentação de nota fiscal e comprovantes de guias de recolhimento do INSS e do FGTS, justificado está o fato da negação do cumprimento do pagamento quando essas obrigações não forem adimplidas.

• 12. Mesmo que se acolham as premissas de fato lançadas pela requerente, no sentido de que não houve prévio contraditório, a Jurisprudência/STJ - Acórdãos Página 3 de 5 verdade é que, nos casos de aplicação dos arts. 78, inc. I, e 80 da Lei n. 8.666/93, exige-se, para as medidas elencadas neste último dispositivo, o devido processo legal, mas com contraditório diferido. 13. Daí porque não há que se falar na ilegalidade da retenção efetuada, especialmente porque, embora o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 afaste a responsabilidade da Administração por encargos trabalhistas (cujo pagamento estão na base da controvérsia que se submete ao Judiciário nestes autos), o Tribunal Superior do Trabalho - TST reiteradamente atribui responsabilidade subsidiária do tomador do serviço (aí inclusas as sociedades de economia mista, como a requerida) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas (Súmula n. 331, item IV). 14. Sem desatentar para o fato de que o Supremo Tribunal Federal vem avaliando a correção do posicionamento do TST quando em confronto com a Súmula Vinculante n. 10 (AgRg na Rcl. 7.517/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, com julgamento suspenso por pedido de vista da Min. Ellen Gracie), se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas (mesmo que subsidiariamente), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público.

• 1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. 2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente. 3. Recurso especial provido.

• AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Após a decisão do e. STF no julgamento da ADC 16, esta c. Corte vem apreciando com maior zelo as questões que envolvem a responsabilidade de ente público, pela contratação de empregado por meio de terceirização, quando precedida de licitação pública. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Agravo desprovido.

• Art. 19-A) Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra:
I - previsão de que os valores provisionados para o pagamento das férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no anexo VII desta Instrução Normativa, que somente será liberada para o pagamento direto dessas verbas aos trabalhadores, nas seguintes condições:
a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários, quando devidos;
b) parcialmente, pelo valor correspondente as férias e ao 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato;
c) parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato;
d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias; e
e) o saldo restante, com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado;
II – a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos valores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores da contratada, observada a legislação específica;
III – previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ocorrer via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a possibilitar a conferência do pagamento por parte da Administração; e
IV – a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções cabíveis.
( Dispositivo incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

• Dispõe sobre a retenção de provisões de encargos trabalhistas, previdenciários e outros a serem pagos às empresas contratadas para prestar serviços, com mão de obra residente nas dependências de unidades jurisdicionadas ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

• Dispõe sobre a padronização de atos e procedimentos necessários à aplicação da Resolução CNJ n. 169/2013, a serem observados no âmbito do Conselho e da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, e estabelece os índices e percentuais de provisionamentos a serem recolhidos às contas vinculadas das empresas contratadas.

• [Relatório ]
Ao apreciar representação do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - TRT-10 acerca de possíveis irregularidades cometidas pelo Banco do Brasil S/A na contratação de obras e serviços com a empresa Tecnoenge Egenharia e Consultoria Ltda., esta 2ª Câmara, por intermédio do acórdão 1.937/2009 (fl. 575/576 do volume 2 - relação 8/2009 do Ministro Benjamin Zymler), após conhecer da peça inaugural e considerá-la parcialmente procedente, resolveu, no item 1.6.2 daquele aresto: "1.6.2. determinar , nos termos do art. 250, inciso II, c/c o art. 237, parágrafo único, do RI/TCU, ao Banco do Brasil S. A. que inclua em suas normas específicas o que segue: 1.6.2.1. exigência, na contratação de empresas terceirizadas, da apresentação da relação dos empregados que atuarão na execução dos serviços e da apresentação de suas CTPS devidamente preenchidas e assinadas, bem como da apresentação pessoal desses empregados ao representante da Administração obrigatório, conforme art. 67 da Lei de Licitações e Contratos, para que ele confira a relação já aprovada pelos responsáveis competentes e identifique os trabalhadores; 1.6.2.2. adoção periódica e sempre que houver demissão/admissão de novos empregados, dos mesmos procedimentos; 1.6.2.3. acompanhamento rigoroso do cumprimento, pelos fornecedores de serviços, de todas as suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias relacionadas ao respectivo contrato de terceirização, exigindo cópias dos documentos comprobatórios da quitação dessas obrigações, previamente aos pagamentos; 1.6.2.4. inclusão, em seus contratos de terceirização, da obrigação de as empresas contratadas manterem, sob a administração do Banco do Brasil S. A., um fundo de reserva com depósitos mensais correspondentes aos encargos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores, o qual somente será liberado: 1.6.2.4.1. parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs comprovadamente pagos; 1.6.2.4.2. parcialmente, pelo valor correspondente aos 1/3 de férias comprovadamente pagos quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato; 1.6.2.4.3. parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida (sobre o FGTS), quando da demissão de empregado vinculado ao contrato; e 1.6.2.4.4. ao final da vigência do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários; 1.6.2.5. as disposições do art. 5º da Instrução Normativa nº 03, de 1/9/1997, do Ministério do Trabalho." 2. Insurgiu-se o BB contra os comandos acima transcritos, por intermédio de pedido de reexame (fls. 1/13 do anexo 2), cujos argumentos a Secretaria de Recursos - Serur, após manifestar-se pelo conhecimento do apelo, expôs e discutiu nos seguintes termos (fls. 26/30 do anexo 2): (...)
[Voto]
4. Assim, a exigência de que as empresas contratadas mantenham, sob administração do Banco, fundo de reserva com depósitos mensais de encargos previdenciários e trabalhistas: a) não tem amparo na Lei 8.666/1993, que impede a exigência de outra garantia contratual além das previstas naquele diploma legal; b) cria encargos adicionais que serão repassados pelos fornecedores a seus preços, com consequente prejuízo para o BB; c) cria necessidade de estruturação de controles adicionais na estrutura do Banco, com correspondente acréscimo de custos administrativos; d) pode, eventualmente, até mesmo reforçar a responsabilidade subsidiária do Banco que a medida buscava afastar.
[Acórdão]
9.1. conhecer do pedido de reexame, dar-lhe provimento e tornar sem efeito o item 1.6.2 do acórdão 1.937/2009 - 2ª Câmara e seus respectivos subitens;